Большинство компаний сталкиваются с необходимостью участия в различных аукционах, закупках, конкурсах (как коммерческих, так и государственных/муниципальных). Традиционно к потенциальному участнику предъявляются различные требования, подтверждение которых необходимо для оценки способности компании выполнить предусмотренный тендером объем обязательств (наличие оборудования, персонала, положительного опыта и т.д.).
Постоянная смена юридических лиц, ведение деятельности от имени нескольких компаний, учитывая данные требования, может серьезно затруднить доступ к участию в тендерах.
Поэтому актуальным является вопрос: каким образом диверсификация деятельности, обособление активов в отдельное юридическое лицо и др. может повлиять на возможность участия группы компаний/отдельного ее звена (с учетом потенциала и ресурсов остальных) в торгах?
Зачастую ценное имущество принадлежит специализированной компании «Хранитель активов», которая не участвует в операционной деятельности и не подвергается рискам внешней среды. Передача активов от такой компании для их использования в бизнесе, как правило, происходит на основании договора аренды.
Данным договором участник тендера всегда может подтвердить право пользования необходимым оборудованием, транспортными средствами, недвижимым имуществом и т.д. Дополнительно можно делать указание на то, что компании составляют одну группу. Исключением является требование наличия имущества в собственности компании-участника тендера. В этом случае такое разделение бизнеса будет ограничением.
Если выделены лицевая компания, а также компании-фактические исполнители, первая выступает в качестве участника в тендерах, заключает договоры с заказчиками, несет ответственность перед ними за выполнение условий договора, а другие участвуют в непосредственном выполнении заказа. Как правило, отношения между исполнителем по контракту и другими компаниями оформляются договором субподряда.
При этом в заявке на участие в тендере и в самом договоре с заказчиком данные компании не указываются. Соответственно, лицевая компания должна полностью соответствовать всем предъявляемым к участнику торгов требованиям (по опыту, персоналу, иным параметрам) без учета того, что к выполнению заказа планируется привлекать субподрядчиков.
В этой связи лицевой компанией в группе, как правило, выступает компания с наибольшим опытом выполнения заказов и хорошей репутацией, а часть персонала зачастую оформляется по совместительству в несколько компаний, поскольку требование по сотрудникам также является одним из основных.
Отметим также, что коммерческие тендеры в этом отношении более лояльны и допускают указание в заявке на участие группы компаний при подтверждении их взаимозависимости и наличия договоров между субъектами, указывающих на совместное выполнение заказа.
Многие компании пользуются услугами посредников (агентов) в осуществлении поиска клиентов, роль которых состоит в представлении интересов компании перед заказчиком по доверенности (модель договора поручения) - проведение переговоров, заключение договора от имени компании и т.д.
Заключение агентских договоров, предметом которых является поиск и изучение условий тендеров и конкурсов, подготовка необходимой для участия в тендерах и конкурсах документации, также является распространенной предпринимательской практикой и полностью соответствует Закону. Согласно п.3 ст.27 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» участники размещения заказов имеют право выступать в отношениях, связанных с осуществлением закупки, как непосредственно, так и через своих представителей. Полномочия представителей участников закупки подтверждаются доверенностью, выданной и оформленной в соответствии с гражданским законодательством.
В отношении коммерческих тендеров такая возможность также предусмотрена. На некоторых коммерческих площадках существуют даже отдельные правила оформления заявок на участие в торгах от лица агента.
По договору в обязанности агента могут входить следующие:
мониторинг информации о размещении заказов на сайте госзакупок/коммерческих площадках;
сопровождение оформления организации на аукционных площадках (при необходимости);
оформление необходимой документации для участия в конкурсе;
заключение договора;
согласование сроков выполнения заказа, иных деталей и т.д.
В таких случаях агент будет действовать на основании заключенного с компанией договора и выданной на его имя доверенности.
Отметим, что отнесение затрат на оплату услуг таких агентов в состав расходов по прибыли суды считают правомерным Постановление ФАС Московского округа от 22.06.2011 г. по делу № А40-129496/09-90-867). Равно как считают правомерным и одновременное участие в конкурсе работника компании и ее агента (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 25.08.2011 г. по делу № А70-12956/2010
Больше всего вопросов вызывает правомерность участия в торгах и тендерах компаний, объединившихся в простое товарищество. Поскольку простое товарищество не самостоятельное юридическое лицо, участником тендера само по себе оно быть не может.
При этом все чаще в самих требованиях, предъявляемых к участнику, которые являются обязательной частью тендерной документации, можно увидеть отдельный пункт требований для случаев участия от имени простого товарищества. Кроме самого договора о совместной деятельности запрашивается также информация о функциональных обязанностях каждого товарища, размерах и видов вкладов в товарищество, права и обязанностях, условиях ответственности и т.д. Сведения о персонале, опыте, другие данные в таких случаях запрашиваются по каждому товарищу.
Отдельно следует обратить внимание на то, что в ряде случаев тендерные требования также содержат условия по выручке. Например, при наличии требования о том, что выполняемый заказ не может превышать по стоимости определенную часть выручки участника за предыдущий год (тем самым заказчик старается страховать свои риски выполнения заказа).
В таких случаях особенности учета в простом товраиществе вступают в прямое противоречие в подобным требованием. Во-первых, выручка каждого из товарищей в рамках совместной деятельности в их отчетности заметно уменьшается в размере, поскольку между ними распределяется финансовый результат простого товарищества уже очищенный от всех совместных расходов; во-вторых, доходы от деятельности в рамках простого товарищества отражаются в учете товарища как внереализационные. Таким образом, формально товарищ не может подтвердить соответствие требованию по выручке, что ограничивает его возможность участия в тендере.
В целом можно говорить о том, что участие группы компаний в тендерах (как коммерческих, так и государственных) в большинстве случаев не вызывает непреодолимых сложностей, однако, в каждом отдельном случае все зависит от конкретных требований и заказчиков, что должно заранее оцениваться при проектировании группы компаний.
