Независимая гарантия — аналог банковской гарантии, которую помимо банков могут выдавать любые коммерческие организации п.3 ст. 368 ГК РФ.
По независимой гарантии одно лицо (гарант) обязуется по просьбе другого лица (принципала) уплатить третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму. Это обеспечительная мера и она не зависит от действительности основного обязательства. Главное, чтобы по условиям гарантии можно было однозначно установить сумму, подлежащую уплате на момент исполнения обязательства.
Если с банковскими гарантиями все понятно (банки учреждения солидные, контролируемые государством, с резервами и запасами), то с гарантией коммерческой организации возникает вопрос, а кому она нужна? Тем более, если есть знакомый и понятный договор поручительства.
Во-первых, независимая гарантия от договора поручительства отличается следующим:
гарантия — это обязательство уплатить определенную сумму. Ни больше, ни меньше. Поручительство же касается всего обязательства, величину итоговой суммы долга поручитель может и не знать. Он отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Даже несмотря на то, что в независимой гарантии можно указать не сумму, а только способ ее определения: долг плюс проценты на такую-то дату, ответственность Гаранта определеннее.
поручитель может спорить с кредитором точно также, как и сам должник. Гарант никаких требований предъявлять не может. Он должен перечислить определенную сумму при предоставлении ему предусмотренных в гарантии документов. Единственная возможность — взять тайм-аут на 7 дней, чтобы удостовериться, что действительно имеются все основания для исполнения обязательства. Если требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям независимой гарантии либо представлены гаранту по окончании срока действия независимой гарантии, он может отказать бенефициару исполнить обязательство.
Во-вторых, независимая гарантия коммерческой организации может быть очень интересна. Когда? В первую очередь, когда речь идет о группе компаний.
Пример: операционная компания получает солидный заказ. Клиент должен быть уверен в надежности контрагента. Плюс обязательным условием получения контракта является предоставление гарантии на случай неисполнения своих обязательств в срок и в надлежащем качестве. Но у самой операционной компании ценного имущества нет (и не должно быть). Все значимые активы у Хранителя активов. В таком случае эта компания и выдает независимую гарантию. При этом риски договора поручительства на Хранителя активов распространяться не будут. Его затраты заранее понятны и ограничены. Кроме того, получение банковской гарантии занимает достаточно времени и средств. С независимой — все проще, хотя, конечно, свою платежеспособность гаранту в глазах заказчика также предстоит подтвердить. Заказчику гарантия выгодна тем, что ее исполнение гораздо проще, чем возложение обязательства на поручителя. Если гарант не исполнит свои обязательства — судебное понуждение его к этому будет существенно легче, так как возражать гарант вряд ли сможет.
Конечно, независимая гарантия существенно проигрывает банковской по надежности. С этим не поспорить. Однако ее использование — отличный способ, например, обеспечить победу в тендере, когда активы в бизнесе обособлены от операционной компании, а ей крайне необходимо подтвердить наличие материально-технической базы для заключения контракта.
Но это еще не все. По условиям Независимой гарантии можно предусмотреть обязательство передать не только деньги, но и (внимание!) акции.
Правила настоящего параграфа применяется также в случаях, когда обязательство лица, предоставившего обеспечение, состоит в передаче акций, облигаций и вещей, определенных родовыми признаками, если иное не вытекает из существа отношений п. 5 ст. 368 ГК РФ.
В таком случае Независимая гарантия может быть использована для обеспечения, например, интересов Инвестора и/или владельческого контроля Основателя бизнеса. Если что пойдет не так, Инвестор предъявляет требования к Гаранту и получает акции компании-должника. Главное, чтобы основное обязательство не было исполнено надлежащим образом.
Как и при залоге, в ЕГРЮЛ должна быть информация об обременении акций в виде выдачи независимой гарантии п.п. «Д.» п. 1 ст. 5 Федерального закона «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей». Однако, в отличие от залога, независимая гарантия - это заранее определенный объем затрат, в то время как залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения (проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения и т.п.).. Кроме того, в отличие от залога при независимой гарантии права акционера в любом случае осуществляет сам акционер.
Как видим из описанных примеров инструмент может быть успешно использован именно в Группе компаний.
