Франчайзинг и искусственное дробление бизнеса

По договору коммерческой концессии (а именно так и не иначе называется франчайзинг в ст. 1027 ГК РФ) правообладатель (франчайзер) обязуется предоставить пользователю (франчайзи) комплекс исключительных прав (товарный знак и сопутствующие с ним блага) за плату.

Как правило, есть владелец товарного знака (например, ИП Основатель бизнеса). Есть звено, превратившее товарный знак в бренд с сопутствующими стандартами, требованиями и ноу-хау, например ООО Франчайзер. И далее уже оно предоставляет комплекс прав в пользование независимым субъектам, диктуя им определенные правила игры. 

Но как показал анализ 450 дел по искусственному дроблению бизнеса, такой признак, как «общие вывески, сайты, обозначения и т.д.» упоминается в 56 % изученных нами судебных дел. В решениях суда против налогоплательщика — в 86%. Наиболее негативный оттенок этот признак имеет, когда отношения по использованию, например, одного товарного знака несколькими субъектами, вообще никак не оформлены. 

Примером может служить делоСм. дело № А12-23838/2019, где одним из признаков искусственного дробления бизнеса как раз явилось использование единого телефонного номера для приема заказов под единым товарным знаком и общий сайт. Дополнительно, как правило, ситуация осложняется наличием в группе общих поставщиков, централизованного закупа и логистики, а также единством маркетинговой политики (единая система скидок) и т.д.

Споры с налоговыми органами возможны по двум сценариям:

1. Предъявление претензий правообладателю, создавшему, по мнению проверяющих, полностью подконтрольную сеть формально независимых франчайзи, заключивших договор коммерческой концессииСм. дело № А11-2223/2017; 

2. Предъявление претензий самому франчайзи, который был столь успешен, что в целях соблюдения лимитов по применению специальных налоговых режимов, «раздробил» юридическую структуру своего бизнеса, заключив с независимым правообладателем несколько договоров или прибегнув к субконцессии. Ярким примером может служить нашумевшее «Дело KFC».ряд дел № А32-37267/2017, № А32-39950/2017, № А32-41885/2017, № А32-44543/2017, № А32-44581/2017, № А32-44543/2017, № А32-44581/2017, № А32-45354/2017, № А32-46644/2017, № А32-48835/2017 , № А32-50460/2017, № А32-53097/2017, № А32-53098/2017

Здесь претензии касались исключительно выстраивания своей группы компаний самим франчайзи. А там было, к чему придраться:

• компании-франчайзи были аффилированы друг с другом и фактически находились в одном месте;
• руководство компаниями осуществлялось одними и теми же людьми, управление расчетным счетом и сдача отчетности происходила из одного места; 
• между компаниями осуществлялось беспроцентное финансирование, что противоречит смыслу создания независимого коммерческого субъекта, нацеленного на зарабатывание прибыли;
• сырье и персонал компаний были перемешаны. 

В совокупности все эти признаки уже говорили об искусственном дроблении. Аналогичный вид деятельности и работа под единой вывеской убедили суд в налоговых злоупотреблениях.

«Типовые проблемы» франчайзинга. 

Мы выделили следующие типовые проблемы в делах об искусственном дроблении бизнеса с упоминанием франчайзинга:

А) отсутствие фактуры, характерной для договора коммерческой концессии. Это случаи, когда договор заключен «на бумаге», при этом отсутствует сформированный комплекс исключительных прав, отсутствует типичное взаимодействие между правообладателем и франчайзи (например, по контролю за франчайзи);

Б) невыплата или неполная выплата роялти. Смысл бизнеса по франшизе — получение дохода, поэтому отсутствие выплат абсолютно нелогично для правообладателя и является весомым доказательством при вменении искусственности в отношениях сторон. Потому что между независимыми контрагентами не могут отсутствовать расчетыСм. дело №А11-2223/2017; 

В) продажа товарного знака другому субъекту или собственнику в статусе ИП и затем получение его обратно уже в рамках франчайзингового или лицензионного договораСм. дело №А53-39983/2019;   

Г) взаимозависимость сторон договора между собой, что особенно пристально анализируется контролирующими органами. Франшиза предполагает наличие в бизнесе независимых субъектов-франчайзи, действующих отдельно друг от друга. Если все субъекты взаимозависимы — логичен вопрос к реальности франчайзинговых отношений сторон;

Д) предоставление франшизы только одной компании или ИП. Франчайзинговый бизнес предполагает развитие сети, включение в нее как можно большего количества франчайзи и расширение узнаваемости; 

Е) смешение сырья, персонала и денежных потоков между франчайзи. Каждый из них — отдельный субъект, независимый от другого. Безусловно, условия договора могут предусматривать взаимное обучение франчайзи друг у друга, возможно какой-то фонд взаимопомощи и предоставления займов, однако все это должно логично укладываться в канву франшизы и иметь деловую цель. Общие склады, отсутствие разделения, единая система закупа у поставщиков - не всегда укладываются в модель франчайзинга.

Особенности «франчайзинговых» отношений.

Что необходимо учитывать при заключении договора коммерческой концессии:

• не любой товарный знак можно облачить во франшизу. Чтобы выстроить франчайзинговые отношения нужна и успешная история развития бизнеса, и объективная возможность передать комплекс уникальных прав, делающих бизнес для франчайзи выгодным. Примером может служить сравнение открытия собственного продуктового магазина и магазина в рамках развитой успешной сети продуктовых маркетов. Во втором случае безусловными плюсами будет узнаваемость бренда покупателями, возможность пользоваться опытом сети в части обучения персонала, правил выкладки товара и т.д. При этом речь идет о реальном, наработанном годами опыте, который дает свои результаты. И франчайзи, и франчайзер должны получать выгоду от франшизы: в виде полученных роялти и расширения сети единого бренда, с одной стороны, в виде более легкого входа в бизнес, наличия обучения, каналов закупа, скидок при закупе и т.д., с другой. В противном случае объяснить деловую цель оформления отношений в рамках договора франшизы не получится; 
  
• франшиза может предусматривать уникальное предложение для франчайзи — в виде эксклюзива по территории деятельности, формату и т.д., что может влиять, например, на повышенный размер роялти;
  
• договор должен содержать описание единых для всех франчайзи требований по работе (например, стандарты оформления помещений, учебные материалы для персонала, правила ведения групп в социальных сетях и т.д.). Чем подробнее все это будет описано в договоре, тем меньше вопросов будет к реальности отношений;
  
• как и в любом другом договоре необходимо детально описать все особенности взаимоотношений сторон, отталкиваясь от реального процесса работы: чьи сотрудники и за что отвечают, кто контролирует франчайзи со стороны правообладателя, как оформляется отчетность и т.д.; 
  
• размер роялти должен соответствовать рыночному уровню;
  
• штат правообладателя должен предусматривать сотрудников, ответственных за работу с франчайзи и контроль франшизы;
  
• у правообладателя должны быть выработаны понятные требования к потенциальным франчайзи и порядок их отбора. Как правило, такую информацию он размещает на сайте, посвященном бренду, или на специализированных площадках;
• правообладатель может требовать приобретения товара у него самого («товарная франшиза») или у отдельного поставщика, качество продукции которого соответствует франшизным стандартам. Это нормальная практика;
• франчайзи, в первую очередь, самостоятельный субъект экономической деятельности. Он должен свободно принимать управленческие решения, в том числе в вопросах найма сотрудников, оплаты расходов на аренду торговых площадей, приобретения торгового оборудования, заключении и исполнении от своего имени других сделок, ведении бухгалтерского учета, уплаты налогов и сборов. Разумеется, учитывая объективные ограничения, установленные договором коммерческой концессии. При таком подходе к ведению франчайзингового бизнеса, указание налогового органа на взаимозависимость не будет иметь определяющего значения.См. дела № А49-4003/2020, № А34-9929/2019

Отношения правообладателя и франчайзи носят доверительный характер, ведь они работают на взаимное благо и развитие единого бренда. Одновременно это налагает повышенную ответственность на правообладателя. Он обязан контролировать деятельность франчайзи на соответствие ее стандартам и даже несет ответственность: субсидиарную — в случае продажи франчайзи некачественных товаров (работ, услуг) и солидарную, если франшиза предусматривает производство товаров, которые оказались некачественными. У потребителя должна быть полная уверенность в стандартах качества товаров и услуг, реализуемых под узнаваемым брендом.

Ответственность франчайзи также может быть индивидуализирована — за невыполнение планов, несоблюдение стандартов работы и досрочное расторжение договора.

Как видим, для сферы франчайзинга характерна определенная практика взаимодействия, отступление от которой влечет налоговые риски обвинений в искусственном дроблении бизнеса.