Владельческий контроль и корпоративный договор. Возможности и ограничения

Программа защиты основателя бизнеса. Шаг шестой.

Как и в браке, залогом счастливых отношений между партнерами по бизнесу является общность видения. Особенно по глобальным вопросам типа привлечения инвестора, покупки или продажи бизнеса, наследования и т.д. Общность видения — не счастливая случайность, а работа. Это часть системы владельческого контроля, предусматривающая механизмы выработки этого самого общего видения. Поэтому во всяком бизнесе, где более одного Основателя, одним из шагов построения владельческого контроля является корпоративный договор.

В нашей памяти сохранилось большое количество корпоративных войн с возбуждением уголовных дел, бесконечными жалобами и сутяжничеством. Случаются и весьма интеллигентные сценарии, когда конфликтующие собственники, сидя в соседних кабинетах, общаются между собой исключительно почтовой перепиской. И в том, и в другом случае в итоге страдает бизнес. 

Причинами латентного недовольства партнеров, а значит предпосылками для заключения корпоративного договора могут стать: 

• убежденность кого-то одного или каждого, особенно в ситуации разделения долей 50/50, что он делает для бизнеса больше другого, и, следовательно, прибыль распределяется несправедливо;
• частота, размер, форма распределения прибыли также может быть причиной конфликтов — допустим один партнер покупает дом/яхту/билет на полет в космос, а второй до сих пор считает лучшим подарком на день рождения новый станок. Одному надо часто, другому редко. Одному много, другим мало;
  
• блокировка деятельности бизнеса может стать неизбежностью для тех со-собственников, что «тянут одеяло на себя» вопреки мнению остальных партнеров, не желая искать баланс (избыточный контроль и доминирование);
• противоположные мнения по вопросам развития бизнеса, особенно в условиях ограничений или ухудшающейся экономической обстановки. Если не идут на компромис два равноправных партнера — возникновение «тупиковых ситуаций» становится практически неизбежным; 
  
• вхождение в бизнес нежелательных третьих лиц — когда партнер без ведома другого передает (юридически — продает, дарит, меняет) свою долю третьему лицу. Или еще хуже, когда «номинальный» участник компании, а по совместительству друг, неожиданно умирает, при этом реальный собственник бизнеса в числе наследников не значится. Попытка ввести наследников в систему управления бизнесом при жизни также может встретить конфликтный отпор со стороны остальных партнеров.
  

Там, где специфика договоренностей со-собственников бизнеса не охватывается возможностями законодательного регулирования или уставом компании, на помощь приходит корпоративный договор. 

Что такое корпоративный договор.

Корпоративный договор — это соглашение в первую очередь между собственниками компании, но не только.

Стороны фиксируют свои договоренности относительно совместного владения и управления организацией: входа/выхода из состава участников, особенностей имущественных отношений с ней и между собой, порядка голосования и т.д.В законе это звучит так:  «Участники хозяйственного общества или некоторые из них вправе заключить между собой корпоративный договор об осуществлении своих корпоративных прав (договор об осуществлении прав участников общества с ограниченной ответственностью, акционерное соглашение), в соответствии с которым они обязуются осуществлять эти права определенным образом или воздерживаться (отказаться) от их осуществления, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании участников общества; согласованно осуществлять иные действия по управлению обществом; приобретать или отчуждать доли в его уставном капитале (акции) по определенной цене или при наступлении определенных обстоятельств; воздерживаться от отчуждения долей (акций) до наступления определенных обстоятельств»  п.1 ст. 67.2 Гражданского кодекса РФ

О форме и субъектах корпоративного договора. 

Заключается договор в простой письменной форме, заверять у нотариуса его не нужно. О факте заключения договора сама компания должна быть уведомлена в свободной форме.


Сторонами корпоративного договора могут быть как участники/акционеры общества, так и (внимание!) третьи лица. Законодатель прямо указывает на это п. 9 ст. 67.2 ГК РФ, открывая тем самым дополнительные возможности для обеспечения владельческого контроля.
Соглашение может быть заключено и с кредиторами. В таком случае корпоративный договор становится дополнительным обеспечением исполнения обязательств перед контрагентами участников или самого общества. Например, банк или частный инвестор, предоставив финансирование компании, заключает договор с участниками этого общества в целях учета мнения банка по некоторым сделкам компании-должника. 

Что можно решить с помощью корпоративного договора.

За фразой из закона «осуществлять согласованно иные действия, связанные с управлением обществом» скрываются большие возможности корпоративного договора как инструмента, позволяющего настроить механизмы управления и учесть все самые невероятные пожелания собственников бизнеса к системе владельческого контроля.  

1) Посредством заключения корпоративного договора можно изменить объем власти, предоставленной тому или иному участнику, например:

• Защитить интересы миноритарных акционеров (участников с небольшой долей), предусмотрев обязательность учета их мнения при принятии решений по ряду конкретных вопросов или обязав мажоритариев голосовать определенным образом по некоторым вопросам (например обязательно выплачивать дивиденды);
• Отстранить миноритарных акционеров от решения любых управленческих вопросов;
• Лишить крупного участника-инвестора возможности единоличного принятия решений по ряду управленческих вопросов и т.п.

Обязанность учета мнения всех участников компании можно закрепить принятием решений единогласно. Но это не всегда может соответствовать интересам сторон, в том числе при последующем изменении состава участников, возникновении непредсказуемых ситуаций. В таком случае обязанность учесть мнение миноритарного участника по конкретным вопросам следует закрепить именно в корпоративном договоре. Решение о продаже объекта недвижимости , ранее переданного компании миноритарием, принимается только так, как последний за него проголосует. Либо, наоборот, участник-инвестор с долей 51% по условиям договора при назначении директора обязуется голосовать за кандидата, предложенного основателем компании с долей в 49%, идейным вдохновителем проекта и его основным управленцем. 

2) В корпоративном договоре можно зафиксировать различные правила игры — от самых простых до сложных:

• Порядок разрешения патовых ситуаций. Например, когда при наличии двух собственников с равными долями один голосует за принятие решения, а второй против. Можно предусмотреть передачу решения вопроса на рассмотрение другому органу общества, например, Совету директоров. Либо назначение консультации с привлечением конкретного перечня лиц, пользующихся доверием и управленческим уважением у обоих владельцев. Либо, крайняя ситуация, выкуп одним доли другого по заранее установленной цене или принятие решения о ликвидации компании и т.д.
• Условия защиты целостности бизнеса: запрет на выход из общества (продажу пакета акций, доли) до наступления определенного события или даты. В качестве такого обстоятельства может быть указано достижение определенных финансовых показателей обществом или наступление иных событий.См. дело № А05-5165/2018 В том числе, возможно предусмотреть запрет на продажу доли (пакета акций) третьим лицам.
• Договоренность не распределять прибыль на определенный период после запуска бизнеса, например в течение 3-х лет, а направлять ее только на развитие компании.
• Особый порядок отчуждения акций/доли: можно дополнительно указать конкретное лицо (или критерии его определения), не являющееся участником/акционером общества, которое пользуется преимущественным правом покупки акций/доли. При этом указать, что в случае отчуждения участником общества/акционером доли/пакета акций члену семьи участники/акционеры обязуются не использовать свое преимущественное право покупки доли/акций и оформить нотариальный отказ.
• Условия, позволяющие защитить интересы фактически отошедшего от дел участника ООО и интересы оставшихся действующих участников в случае, когда отчуждение доли третьим лицам никому из них не интересно.
• Обязанность участников/акционеров воздержаться от собственной аналогичной деятельности на определенной территории. На случай нарушения условий предусмотреть штрафные санкции и обязанность компенсировать убытки. 
• Право каждой из сторон при возникновении определенных обстоятельств потребовать выкупа у другой стороны своих акций/доли или, наоборот, принудительно приобрести пакет акций другого акционера/участника по зафиксированной в соглашении цене, или же присоединиться к выкупу/продаже.Постановление 9-ого ААС от 20.03.2018 г. по делу №А40-42442/2016 При включении такого обязательства в корпоративный договор гарантировать его исполнение можно дополнительным оформлением опциона, воспользоваться которым один из собственников сможет при нарушении партнером договоренностей.

Чего корпоративный договор не может.

• Корпоративный договор не может обязывать участников/акционеров голосовать в соответствии с указаниями органов общества, определять их структуру и компетенцию. Такие условия корпоративного договора будут признаны ничтожными. Но в договоре может быть установлена обязанность проголосовать на общем собрании за включение в устав положений, регулирующих деятельность органов общества по усмотрению собственников. 
• Корпоративный договор не создает обязанностей для любых других лиц, в том числе и иных участников, не являющихся сторонами договора; 
• Заключение корпоративного договора возможно только для хозяйственных обществ (АО, ООО). Например, члены Производственного кооператива его заключить не могут. 

О конфиденциальности корпоративного договора.

По общему правилу, содержание договора раскрывать не требуется: ни обществу (при направлении ему уведомления о факте заключения такого договора), ни другим участникам, ни контрагентам общества, ни контролирующим органам.  
Однако при сделке с долями/акциями нотариус/реестродержатель непременно поинтересуется у Общества о наличии между его участниками/акционерами корпоративного договора, с просьбой предоставить его или заверенную компанией справку об отсутствии подобных соглашений между ее собственниками. 
Предоставлять весь текст договора нотариусу/реестродержателю нецелесообразно, достаточно обойтись выпиской из его положений, касающихся нюансов отчуждения долей/акций.  

Еще одно важное исключение из правила: 
Сделка, заключенная стороной корпоративного договора в нарушении его условий, может быть признана судом недействительной по иску другого участника этого договора, но только если другая сторона сделки знала или должна была знать об ограничениях, предусмотренных таким соглашением.п. 6 ст. 67.2 ГК РФ 

Соответственно, если третье лицо не знало и никак не могло знать ни о существовании корпоративного договора, ни уж тем более о его содержании, в котором стороны, например, установили особый порядок отчуждения какого-то имущества Общества, то это третье лицо-покупатель имущества будет его добросовестным приобретателем. И суд вряд ли признает сделку недействительной. Кейсы, подтверждающие это уже встречаются в судебной практике.См. дело № А40-72922/2019 В таком случае выход только один: заранее обратить внимание третьих лиц на возможность или наличие корпоративного договора.
Информация о наличии корпоративного договора попадет в ЕГРЮЛ в случаях, если участники:
договорились о непропорциональном долям распределении правомочий (тогда нужно будет указать, какое конкретно количество голосов фактически приходится на долю участника) и/или
предусмотрели ограничения и условия отчуждения долей.
Содержание корпоративного договора раскрывать при этом не требуется. Приказ Федеральной налоговой службы от 31 августа 2020 г. N ЕД-7-14/617 «Об утверждении форм и требований к оформлению документов, представляемых в регистрирующий орган при государственной регистрации юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и крестьянских (фермерских) хозяйств»

Ответственность сторон и недействительность корпоративного договора.

На сегодняшний день суды активно поддерживают условия корпоративных договоров. Если в нарушение такого соглашения все же совершена какая-либо сделка, либо принято решение, то пострадавшая сторона имеет возможность: 

• Оспорить решения общего собрания участником общества, принятые с нарушением условий корпоративного договора;  
• Признать сделку недействительной. 

Иную ответственность, типа штрафа или неустойки, необходимо прямо предусматривать самим договором. И это важно. Особенно учитывая, что суды взыскивают многомиллионные штрафыСм. дело №А45-1845/2013, установленные договором. А бОльшая часть корпоративных договоров, что попадала нам в руки, ответственность не предусматривали.
 3) Безусловно, даже заключение корпоративного договора может оказаться недостаточным в ситуации многоаспектных договоренностей партнеров. Поэтому потребуется использование сразу нескольких инструментов из данной главы.Участники нового ООО заключили соглашение об осуществлении прав участников, по условиям которого они договорились, что если принадлежащая директору Общества «личная» компания выиграет профильный для совместного предприятия тендер, то компания директора передаст права и обязанности одному из подконтрольных всем партнерам обществу или же возьмет партнеров на субподряд.  Директор заключил на свое ООО 4 многомиллионных контракта, но делиться ни с кем не стал. Партнеры заявили об упущенной выгоде, но получили отказ суда. Суд первой инстанции указал, что его условия являются неисполнимыми, поскольку если даже…. ответчик в качестве собственника ООО «К.» переведет права и обязанности … или передаст работы на субподряд, то для передачи всех прав и обязательств (т.е. замены лица в обязательстве) ООО «П.» и АО «А.» должны полностью соответствовать требованиям Заказчика для выполнения работ и на замену лица в обязательстве должно быть получено согласие заказчика, так как фактически меняется Исполнитель по проведенному тендеру. Очевидно, что в данной ситуации обойтись одним корпоративным договором было невозможно. Тем более, что, фактически, стороны корпоративного договора пытались определить права и обязанности не участвующих в этом соглашении лиц (компания, выигравшая тендер, корпоративный договор не заключала, а потому непонятно, на каком основании она должна была «уступать» кому-то права по тендеру).

Даже если сейчас отношения с партнерами доверительные и ничто не предвещает беды, основателям бизнеса непременно следует заключить корпоративный договор. Да, оформить корпоративный договор - дело непростое. Но это лучше, чем отрабатывать стратегии непрямых действий или перечитывать Сунь-Цзы на корпоративной войне. 

Напоследок, короткий чек-лист для заключения корпоративного договора:

• тщательно проработать порядок решения важных для вас вопросов - на русском языке, важно зафиксировать реальные намерения и цели; 
• определить механизм реализации условий этого соглашения и ответственность; 
• максимально спрогнозировать все возможные варианты исполнения принятых на себя обязательств, внести корректировки если необходимо; 
• зафиксировать юридически согласованные правила игры, развивая стандартные положения закона.