В 77% случаев (в среднем за 2017-2021 год) вменения искусственного дробления бизнес проигрывает налоговым инспекциям. Зачастую просто не сумев ничего внятного возразить в суде.
При этом динамика для бизнеса негативная. Несмотря на уменьшение количества судебных споров по дроблению, процент побед предпринимателей ежегодно снижается (2019 г. - 21% дел в пользу налогоплательщика; 2020 год - 15%, а в 2021 году - уже 12%).
Познакомиться с нашей честной аналитикой на основе сквозного анализа 517 арбитражных дел о дроблении можно в специальном Гиде®. Отдельно мы разобрались с особенностями дробления в рознице, производстве, при обособлении активов в группе. В чем залог успеха оставшихся 23%? Благодаря чему им удалось убедить суд в своей правоте? К слову, в 94% всех выигранных дел субъекты были взаимозависимы. То есть, наличие этого признака вовсе не фатально. Получается, стратегия защиты должна строиться не в сокрытии взаимозависимости, а в чем-то другом.
И здесь важно не допустить «систематической ошибки выжившего», сформулированной в годы второй мировой войны: дополнительного укрепления броней требуют вовсе не те части вернувшихся на базу самолетов, в которых больше всего пробоин. Раз уж они смогли вернуться - то повреждения фюзеляжа (местами даже похожие на швейцарский сыр) не были губительными. Укреплять надо именно те части, в которые не попали (двигатель, топливная система). Поскольку их повреждения - смертельны.
Так какие же части модели вашего бизнеса можно/нужно укрепить?
По итогу анализа судебных дел у нас сформировалось порядка 15 доводов или, как мы их именуем, «прихваток», благодаря которым налогоплательщикам удалось отбиться. Мы разделили их на формальные и содержательные. Итак…
А есть ли налоговая выгода в «схеме дробления»? Как бы странно это не звучало, но налоговые органы не раз проигрывали дела на том основании, что выгоды у налогоплательщика не было вообще. Бюджет не пострадал.
Например, даже будучи единой компанией, налогоплательщик мог применять УСН. Ни по величине выручки, ни по численности персонала он вместе с присоединяемой к нему компанией за установленные лимиты для спец.режима не перевалил.
В другом случаеПостановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 12 мая 2021 г. по делу №А10-7746/2019 суд установил, что сумма доначислений головной компании полностью соответствует сумме налога, уплаченной подконтрольным «упрощенцем». Это стало основанием для победы налогоплательщика.
Здесь же общая рекомендация в каждом случае: вменяя общую систему налогообложения (ОСН), итоговое налоговое бремя должно определяться с учетом установленных для нее же правил.
Так, одному предпринимателю удалось снизить сумму доначислений с 9,5 млн. до 500 тыс. рублей на том основании, что в таком случае не все расходы налоговый орган учел, доначисляя ему доходы подконтрольных компаний.Постановления АСО от 17 августа 2017 г. по делу №А71-2908/2016 Аналогичная история случилась и с одним автотранспортным предприятием. Суд указал, что «отсутствуют доказательства и факты снижения налоговой нагрузки общества». Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 23 января 2020 г. №Ф09-9119/19 по делу №А47-14417/2018
Анализ того, а к верному ли субъекту «присоединены» остальные? Возможно, что главным в дроблении был ИП, а не компания. И ее выручку нужно было плюсовать ему, а не наоборот, доначисляя налоги по ОСН. Выгода в этом случае очевидна - ставка доначисляемого НДФЛ у ИП 13%, а налог на прибыль компании у компании- 20%.Постановление АС Поволжского округа от 8.11.2017 по делу №А12-72620/2016
Иногда подспорье в демонстрации деловой цели построения группы компаний имеющимся образом может лежать в историческом аспекте. В дополнение к тому, что каждая компания объединяемой группы создавалась с учетом своего состава собственников (с разными размерами их вклада в бизнес, в открытие конкретной торговой точки), налогоплательщик указал на даты регистрации организаций. Каждое общество аптечной сети на ЕНВД зарегистрировано задолго до того, как в налоговом кодексе появилось ограничение по численности персонала для этого спец. режима именно для аптек. Постановление 17ААС от 13.11.2017 по делу №А60-18600/2017. См. также аналогичное дело - Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 26 ноября 2020 г. №Ф07-13659/20 по делу №А13-21934/2017. Похожая история случилась с компанией, управляющей жилым фондом. Попытка доказать недобросовестность в создании отдельного общества с не облагаемой НДС деятельностью не увенчалась успехом. Дата регистрации компании за полгода до появления такой льготы убедила суд в обратном. Постановление АС Западно-Сибирского округа от 27.12.2018 по делу №А75-452/2018
Или еще пример: завод-переработчик на УСН и взаимозависимый ИП-заказчик на УСН всегда работали по «давальческой» модели договора подряда. Даже когда оба применяли ОСН. И договор они заключили в 1998 году. То есть за пять лет до появления УСН, в недобросовестном сохранении которого их обвинили.Постановление АС Северо-Западного округа от 27.06.2018 г. по делу №А42-4119/2016
С «формальным» перечнем разобрались. Дальше у вас - только содержательные основания защиты, которые в целом, как всегда, сводятся к трем постулатам: Деловая цель. Самостоятельность. Самодостаточность.
Сразу об известном. У любой сделки/действия/решения должна быть Деловая цель - любая разумная предпринимательская цель, но не получение налоговой выгоды. Поэтому заявлять в суде, что причина создания второй компании - работать с теми, кому НДС не нужен - плохая идея. Хотя если цена покупателям-упрощенцам будет ниже - можно и поспорить.См., например, Постановления ФАС Уральского округа от 26.12.2012 по делу №А71-5267/2012, от 28.05.2015 г. по делу №А76-3222/2013; Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 29 ноября 2019 г. по делу №А06-8005/2018.
В любом случае возникающая налоговая экономия должна быть неким побочным эффектом бизнес-решения. Но не его цель. Так, суд увидел деловую цель в создании двух компаний на УСН, взаимозависимых с обществом на ОСН. Налогоплательщик занимался управлением жилым фондом, один упрощенец - техническим обслуживанием помещений, а другой - санитарной обработкой.Постановление АС Западно-Сибирского округа от 27.12.2018 по делу №А75-452/2018. См. также аналогичное дело - Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2022 г. по делу № А43-38820/2020
В другом споре удалось убедить суд в том, что обособление розничных продаж в новой компании привело к снижению себестоимости и, соответственно, экономической «неналоговой» выгоде. Постановление АС Поволжского Округа от 04 августа 2021 г. по делу А49-4003/2020 Также в суд были представлены акты регионального правительства и деловая переписка с иностранными партнерами, которые продемонстрировали предпринимательскую необходимость создания нескольких компаний и их самостоятельность.
Самостоятельность. Или независимость (объективная возможность такой независимости) от проверяемого налогоплательщика.
Доказательства этому:
(А) отсутствие взаимозависимости. Законодательно понятие взаимозависимости определено, но открытый перечень признаков позволяет налоговому органу приводить дополнительные доводы. Например, факт наличия в штате налогоплательщика и его контрагента ИП, оказывающего транспортные услуги - совместителей. Суд не счел это доказательством взаимозависимости, отметив, что у ИП были и сторонние контрагенты.Постановление АС Волго-Вятского округа от 17.12. 2018 по делу №А11-4657/2016. См. также аналогичное дело - Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 25 января 2018 г. по делу №А19-19466/2016
(Б) отсутствие контроля финансовых потоков, самостоятельное ведение учета. В целом, установленные факты контроля фин. потоков, управление банковскими счетами с одних IP-адресов, снятие наличных за контрагента налогоплательщика его же сотрудниками - прямой путь к проигрышу в суде. Взаимозависимые заказчики услуг элеватора на УСН к концу года накапливали перед ним существенную кредиторскую задолженность за услуги, погашение которых гарантировано бы привело к утрате права на спец. режим. Налоговая заподозрила умышленность в неплатежах и доначислила налоги по ОСН, как если бы он получил всю причитающуюся выручку. Однако суд установил отсутствие контроля финансовых потоков и объективной возможности сельхозпроизводителей заказчиков услуги эти до конца года оплатить.Постановление АС Поволжского округа от 20.02.2019 г. по делу №А55-33704/2017
В другом делеПостановление Арбитражного суда Поволжского округа от 11 марта 2021 г. №Ф06-117/21 по делу №А12-5142/2020 ИП удалось доказать свою независимость от ООО, в котором он же был директором. Предприниматель продемонстрировал в суде наличие уникальных контрагентов, а также финансовую политику, отличающуюся от возглавляемой им компании.
(В) рыночные условия взаимодействия в группе. Если отношения между взаимозависимыми субъектами никак не отличаются от условий для иных независимых контрагентов, то доводы об искусственном дроблении сразу выглядят неубедительно. Родственный налогоплательщику на ОСН покупатель на УСН приобретал у него всего 30% продукции ровно по той же цене, по которой отгрузки шли аналогичным, но никак не связанным с бизнесом контрагентам.Постановление АС Поволжского округа от 14.12.2017 по делу №А12-4445/2017
(Г) наличие сторонних поставщиков и/или покупателей. В принципе, наличие пула собственных контрагентов - весомый аргумент самостоятельности. Попытки вменить выручку розничного ИП на ЕНВД Заводу-изготовителю метизов не увенчались успехом, так как Завод доказал и наличие у ИП своих поставщиков абсолютно иной продукции, и наличие у себя иных покупателей-предпринимателей, к бизнесу не имеющих никакого отношения.Постановление АС Уральского округа от 18.02.2019 по делу №А07-36451/2017. См. также аналогичное дело - Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 11 июля 2022 г. №Ф04-2595/22 по делу №А27-5272/2021
Проблемы с самостоятельностью субъектов в группе объясняются двумя распространенными пороками предпринимателей: жадностью и страхом. Если цель искусственного дробления - экономия, то и на поддержании «жизни» фиктивных субъектов группы налогоплательщик пытается сэкономить. Страх же проявляется в боязни наделять полноценной самостоятельностью руководителей компаний группы. Обязательно украдут, скопируют, захватят. Хотя эффективных инструментов недопущения подобных ситуаций (читай - обеспечения владельческого контроля) в отечественной правовой системе достаточно.
Что доказываем:
(А) отсутствие влияния взаимозависимости на отношения группы. Взаимозависимость - не приговор. Если она объективно есть - скрывать ее - только вызывать раздражение суда. Усилия надо перенаправить на доказательства отсутствия её влияния на отношения сторон в группе. Пример - известное дело дилеров масел марки «Шелл», где родственные субъекты доказали специализацию своей деятельности: по клиентам, территориям, рисковым направлениям деятельности.Постановление АС Поволжского округа от 08.12.2018 по делу №А12-1182/2017. См. также аналогичное дело - Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 6 апреля 2021 г. по делу №А60-29338/2020
(Б) свой штат сотрудников в количестве, достаточном для полноценного ведения деятельности. ИП-Клининг (УСН 6%) оказывал услуги взаимозависимой компании (! УСН д-р). Налоговый орган попытался вменить всю выручку компании (!) предпринимателю (у него же 6% со всего оборота, расходы вычесть нельзя). Однако и у того, и у другого субъекта было достаточно ресурсов, в том числе персонала, для признания их самостоятельными. В дополнение - свои заказчики услуг.Постановление АС Поволжского округа от 10.09.2018 по делу №А12-34254/2017. См. также аналогичное дело - Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2022 г. по делу № А43-38820/202
(В) разные виды деятельности у самостоятельных субъектов. Пример фискальной смекалки: обществу на ЕСХН попытались доначислить налоги по ОСН на том основании, что объем его селькохозяйственной выручки не укладывается в требуемые 70%, поскольку в сумму дохода нужно включить обороты взаимозависимой АЗС, торгующей моторным топливом и прочими товарами. В итоге суд отделил мух от котлет телят от канистр.Постановление АС Восточно-сибирского округа от 26.12.2017 по делу №А81-1044/2016
(Г) отсутствие единого производственного процесса. Можно сколько угодно обеспечивать признаки самостоятельности субъектов группы, но если каждый из них выполняет только часть единого этапа работ - претензий не избежать. Если, например, технологически изготовление бытовой химии и ее розлив в мелкую тару - неразрывный процесс, то объяснить здесь реальность услуг некоего предпринимателя по упаковке готовой продукции будет сложно. А именно так порой и пытаются поступить налогоплательщики.
ИП, занимающийся производством мебели, создал ООО, директором которого назначил сотрудника, озвучившего желание уволиться из-за отсутствия карьерного роста. Его зарплата, как руководителя новой компании, выросла в два раза. И несмотря на столь странную деловую цель появления новой компании группы, суд не усмотрел здесь нарушений, в том числе объясняя свое решение отсутствием единого производственного процесса. В дополнение: и ИП, и компания имели свой штат, необходимое оборудование, финансовые потоки не пересекались.Постановление АС Поволжского округа от 23.10.2018 по делу №А49-8468/2017. См. также аналогичное дело - Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2022 г. по делу № А43-38820/202
И последнее. Старайтесь избегать «исключительности»: управляющая компания оказывает услуги не только компаниям группы, но и третьим лицам, а агент не работает исключительно с упрощенцами. Создание новой компании объясняется вхождением в бизнес инвестора, а не исключительно в целях сохранения спец.режима. И т.п.
Этот чек-лист на случай, когда уже претензии предъявлены. Либо на пороге. Залог успеха же кроется в абсолютно ином подходе к моделированию вашей группы компаний: в строгом соответствии с реальной организационной структурой бизнеса, его бизнес-процессами и фактической системой управления. Но это уже другая история.
