В решениях судов об искусственном дроблении бизнеса мы часто можем встретить термин «самодостаточность». Если перевести его на экономический язык, то речь идет об обеспеченности ресурсами - каждая компания группы должна быть обеспечена всем необходимым для тех бизнес-процессов, которые в нее упакованы. И речь не только об имуществе или деньгах. А о всех четырех видах: имущество (в собственности либо пользование на ином законном основании), деньги (или их заменители), информация (управленческая, бухгалтерская и т.д.), а также люди (трудовые ресурсы).
Что чаще всего не так с доступом к ресурсам:
- Если, в нарушение Правил №№1,2, во главу угла при проектировании группы компаний поставлена общая налоговая нагрузка, то центры прибыли и затрат распределяются исключительно исходя из применяемой системы налогообложения отдельными ее субъектами. То есть максимально прибыльными становятся компании на специальных режимах налогообложения. Как следствие - денежные средства аккумулируются не там, где они нужны.
Пример. Обособили «Хранителя активов» на УСН. Эту компанию нагрузили максимальной арендной платой. Дальше вопрос - если остальные компании группы (арендаторы) будут добросовестно исполнять свои обязанности по арендной плате, то что «Хранитель активов» будет делать с деньгами? Ведь, как правило, деньги, если нет активной инвестиционной программы, необходимо вернуть в операционную деятельность.
Финансовые руководители прибегают к одному из двух способов:
- займы от компании, где скопились средства, в адрес нуждающихся операционных звеньев. Со временем благодаря такому решению объем внутренних заимствований растет (внутренние заемщики, как правило, не торопятся их возвращать или возвращают и немедленно берут еще больше) и, постепенно, становятся перекрестными, превращаясь в трудно распутываемый клубок. Если к этому добавить нерыночность условий внутренних заимствований (длительный срок, проценты по окончании заимствования или отсутствие процентов, отсутствие обеспечений, регулярное нарушение сроков без последствий), то мы получаем целую плеяду аргументов в пользу утверждения о желании получить необоснованную налоговую выгоду;
- второй инструмент финансовых руководителей в сложившихся обстоятельствах - попросту не платить. В нашем примере - не платить арендную плату (избыток перекрестных займов или хотя бы угроза их наличия также являются стимулом к подобному решению). Если денежные обязательства у компаний группы есть, а фактического исполнения нет, то вместо займов между компаниями наращивается задолженность. В редких случаях ее иногда пытаются решить, прогоняя деньги, немного чаще - используя денежные суррогаты (векселя, уступки), еще чаще - ее просто копят. Вместе с доказательствами несамостоятельности и подконтрольности.
Избыточная централизация управления финансовыми ресурсами, уходящая корнями в вопросы владельческого контроля, чревата выявлением доказательств управления счетами одними лицами (в том числе посредством совпадения IP и MAC адресов). Хотя само по себе это не говорит о противоправном умысле на получение необоснованной выгоды, однако в условиях, когда компанию возглавляет/участвует в ней постороннее (доверенное) лицо, подобные факты служат дополнительным основанием формального разделения на несамостоятельные субъекты.
- Вторая системная проблема - хаотичное распределение персонала вне связи с декомпозицией бизнес-процессов по компаниям.
Наиболее значимая причина здесь - исторический контекст, когда в условиях роста бизнеса компании создаются в спешке, хаотично, с упором на решение сиюминутных задач, в том числе налоговых.
Вторая причина, ближе к криминальной по своей сути, превышение лимитов на численность сотрудников в компаниях со специальными режимами налогообложения. Плохую услугу здесь оказывает знаменитая «большая зеленая предпринимательская жаба» - так мы называем желание впихнуть в спец.режимы не впихиваемое или, иными словами, отжать от ситуации максимум (в данном контексте - отжать максимум снижения налоговой нагрузки). Как следствие - кейсы, где желание сэкономить 13 млн.рублей на очевидно необоснованном применении, допустим, ЕНВД, оборачивается для бизнеса угрозой доначислений в 300 млн.рублей с административными и судебными разбирательствами длинной в три года.
Третья - нарушение первых трех правил - деление на компании вне связи с реальными бизнес-процессами и/или отсутствие бизнес-мотивации при определении структуры группы компаний (помните, наверное: в результате изменений юридической модели либо клиентам должно стать лучше, либо эффективность процессов должна возрасти, увеличивая выручку или снижая затраты) и/или несовпадение фактической и юридической зон ответственности (фактическое управление бизнес-процессами и руководство компаниями, в которые они обособлены, не совпадают).
Пример. Фигуральный, но очень понятный. Сеть магазинов. Сотрудница не вышла на работу - заболела. Другой сотрудник выходит подменить. Так распорядился руководитель розницы данного региона, это его компетенция. Но в этот момент все забыли, что в данном регионе магазины вышли за лимиты выручки/количества сотрудников для спец.режимов и поэтому разбиты на два субъекта. И руководитель региональной розницы уже год как не тождественен руководителю компаний. А на подмену сотрудницы одного ИП он вывел сотрудницу другого ООО.
- Третье свидетельство несамодостаточности - миграция имущества между субъектами группы компаний. Причин здесь много, выделим распространенные. Смена субъектов по достижении ими лимита (особенно в течении одного налогового периода), фактическое перемещение оборудования (например, взамен вышедшего из строя), смена собственника имущества с налоговыми целями.
- Информационные системы пронизывают каждый бизнес-процесс. Бухгалтерские, финансовые, CRM, производственного планирования, автоматизации процессов и т.д. и т.п. Служебные записки и вытесняющие их корпоративные чаты, наконец. Все они опосредуют реальность, а значит подлежат трансформации вместе с изменением структуры группы компаний и должны накладываться на выбранные договорные конструкции. Самая типичная ситуация: об этом просто забыли.
Особняком стоят манипуляции с имуществом из-за боязни утратить владельческий контроль, поскольку распределение имущества между компаниями группы, нафаршированными доверенными лицами в качестве участников, явно не добавляет безопасности и уверенности. Вместе с тем, статистика и примеры арбитражной практики из главы «Риски дробления бизнеса» убедительно свидетельствуют, что шансы отстоять правомерность построения группы вырастают приблизительно вдвое, если речь идет о компаниях, имеющих какое-то имущество, необходимое для своих бизнес-процессов.
Что потребуется для выполнения четвертого правила об обеспеченности ресурсами:
- Критерий самодостаточности компаний доказывается в суде не отсутствием полной или частичной взаимозависимости, незачем прятать, например, очевидное (это скорее выглядит подозрительно, даже если вы ничего противоправного и не имели ввиду). Важнее представить свидетельства наличия достаточных ресурсов для осуществления тех функций/процессов, которые были обособлены в каждый субъект группы компаний.
- В отношении трудовых ресурсов, кроме системного и справедливого распределения персонала по компаниям исходя из производственной, а не налоговой логики, учитесь увязывать мотивацию ключевых для данного субъекта сотрудников с результативностью процессов, обособленных в конкретной компании.
- Решение вопросов внутреннего финансирования: деньги в группе компаний должны ходить относительно свободно. Деньги застревают в том числе благодаря тому, что короткие (операционные) и длинные (инвестиционные) деньги подменяются одним и тем же инструментом - займами, а между тем подход к ним должен быть диверсифицированным. Подробно об инструментах финансирования в группе компаний, а также о создании «Центра рефинансирования» повествуем в «Гиде по финансированию» соответствующей главы книги.
- Переосмысление подходов консолидации имущества и владения им с учетом инструментов обеспечения владельческого контроля. Не забывайте, чем надежнее и безопаснее упаковано имущество, тем труднее и менее рентабельно его использовать. Необходимо найти свой собственный компромисс между безопасностью и экономическим эффектом для группы компаний.
Если вы добьетесь соблюдения настоящего правила (обеспеченность ресурсами), следующие критерии из «Гида по обвинениям в искусственном дроблении» будут к вам неприменимы:
- необоснованные платежи и необычные виды расчетов в группе компаний (векселя, взаимозачеты);
- контроль финансовых потоков одним лицом (лицами);
- нарушение и нестыковки в бухгалтерском учете контрагентов в части оформления отношений между ними;
- отсутствие должного оформления первичных документов, опосредующих отношения с контрагентами;
- использование имущества без договора;
- движение средств, все идет к одному субъекту;
- наличие задолженностей внутри группы компаний;
- несение расходов участниками схемы друг за друга;
- формальное перераспределение между участниками схемы персонала без изменений должностных обязанностей;
- отсутствие у подконтрольных лиц принадлежащих им основных оборотных средств и собственных кадровых ресурсов.
