О том, что в случае банкротства компании руководители и собственники фирм-банкротов1 (КДЛ) могут быть привлечены к субсидиарной ответственности, знают многие.
Однако, не все слышали, что закон описывает ситуации (презумпции), при которых контролирующие лица по умолчанию считаются виновными в банкротстве компании. Одна из них - когда более 50% долгов в реестре кредиторов составляет задолженность перед бюджетом, возникшая из-за правонарушений, например, налоговых.
Презумпция - это приговор?
Обратимся к тексту нормы. Закон о банкротстве прямо указывает на возможность контролирующего лица защищаться. Так пункт 2 статьи 61.11 начинается со слов: «Пока не доказано иное …». При этом, на вопрос каким образом КДЛ может доказать иное, норма не отвечает.
На эту тему высказался Верховный суд РФ. По его мнению, контролирующее лицо может доказать, что на самом деле банкротство вызвано не его действиями, а внешними факторами.См. абзац 2 пункта 19 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2017 г. N 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» Например, изменением условий ведения бизнеса, финансовым кризисом или стихийным бедствием.
Полагаем, что пожар, уничтоживший товар или оборудование, по последствиям несравним с налоговой проверкой. К сожалению, вероятность банкротства после таких событий очень велика сама по себе, и до оплаты налоговых доначислений может не дойти.
Что же касается экономических причин, то существует прецедент, в котором суд указал на мировой финансовый кризис 2008 года как причину банкротства предприятия.См. постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 июля 2018 г. N 13АП-10331/18 по делу № А56-81135/2009;
Компания-банкрот привлекала кредиты в иностранной валюте для приобретения импортного оборудования, не имеющего аналогов в РФ. После увеличения курса доллара и евро предприятие было вынуждено направить оборотные средства на погашение задолженности. Кроме того, выросла цена на импортируемое сырьё и упала выручка. Итогом стало банкротство.
Обвинить руководителя коммерческой организации в мировом кризисе или в том, что он к нему не подготовился - затруднительно. По крайней мере, с этим согласились суды трёх инстанций, отказывая конкурсному управляющему в привлечении руководителя к ответственности.
Кроме мирового кризиса, нельзя исключать кризис локальный. В 2018 году арбитражные суды рассматривали заявление о привлечении собственников региональной аптечной сети к субсидиарной ответственности.См. дело № А29-767/2017; В ходе разбирательства суды трёх инстанций пришли к выводу о наличии внешнего фактора, вызвавшего банкротство. Убедила их следующая совокупность фактов:
Реализуя планы по расширению сети, должник открывает новые аптечные точки и привлекает банковское финансирование для увеличения товарооборота;
В тот же период в регионе должника повышается концентрация аптек, принадлежащих федеральным сетям. Минздрав и Антимонопольная служба подтвердили, что более 60% торговых точек принадлежит 2 сетям, что позволяет говорить о снижении общего уровня конкуренции;
По прошествии года в аптеках должника начинают снижаться товарные остатки и выручка;
Должник постепенно закрывает аптеки. При этом, договоры аренды помещений расторгаются арендодателями, и в последствии передаются федеральным сетям для размещения других аптек.
Итак, налицо выживание региональной сети более крупными игроками. Его же усмотрели арбитражные суды и не стали привлекать участников к субсидиарной ответственности.
В приведённых примерах налоговая задолженность отсутствовала. Однако, мы понимаем, что беда не приходит одна. То есть ситуация, когда на фоне конкурентной борьбы или финансового кризиса у бизнеса начинаются проблемы с налоговыми органами - вполне реальна. Соответственно, к банкротству компания может подойти с багажом долгов не только перед банком и поставщиками, но и перед бюджетом.
Полагаем, в таком случае эффективным способом защиты станет детальное изложение обстоятельств, так, как это было сделано в приведённом деле. Суд должен твёрдо убедиться в том, что отсутствие возможности рассчитаться с долгами - это следствие кризиса. Иными словами, если бы ситуация на рынке не менялась, должник мог бы расплатиться со всеми кредиторами, в том числе и с налоговым органом.
Доказать подобное возможно лишь при наличии соответствующей фактуры. То есть, если в реальности дела шли неплохо, то шансы убедить суд в обратном невелики.
Интересно, что суд не подходит к решению данного вопроса формально. Например, в одном из дел о банкротстве задолженность перед кредиторами появилась до решения по выездной налоговой проверке. Обжалуя привлечение к ответственности в апелляции, ответчик доказывал,См. постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27.08.2018 № 07АП-3801/2018 по делу № А27-4829/2017; что банкротом он стал задолго до начисления налогов, а значит правонарушение не является причиной банкротства. К сожалению, в судебном акте этот довод подробно не анализируют, однако результат налицо - собственник привлечён к субсидиарной ответственности.
Действие презумпции во времени
Презумпция вины КДЛ в случае подавляющей доли налоговых долгов появилась в законе о банкротстве 1 сентября 2016 года.В указанную дату вступили в силу изменения закона «О несостоятельности (банкротстве» которыми была введена презумпция ответственности КДЛ (из-за налоговых правонарушений). Первоначально правило содержалось в статье 10 закона. В последствии норма перекочевала в отдельную главу. Между тем, проверочные мероприятия проводятся за прошлые периоды. Точнее - три предшествующих года. Прибавляем сюда полгода-год на обжалование решения ИФНС. Затем год на нюансы дела о банкротстве. В итоге получаем, что в 2019 году суды, в основном, рассматривают заявления ИФНС о привлечении КДЛ к ответственности за «грехи» 14-го - 16-го годов.
Данное обстоятельство становится особенно интересным на фоне принципа - закон обратной силы не имеет. Суды вышеуказанный принцип чтят и отказывают в применении презумпции, предлагая налоговым органами наравне с иными кредиторами доказывать вину конкретного руководителя в банкротстве компании. Делают они это примерно со следующей формулировкой:
Нормы материального права должны применяться на дату предполагаемого неправомерного действия или бездействия, повлекшего привлечение к ответственности за совершение налогового правонарушения.
В настоящем случае налоговая проверка проводилась за период с 01.01.2011 по 31.12.2013, соответственно настоящее заявление подлежало рассмотрению по правилам статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.06.2013 № 134-ФЗ.
Важно, что неприменение презумпции из-за периода совершения правонарушения вовсе не означает, что руководитель избежит ответственности. Безусловно, отсутствие формального основания «усложняет жизнь» налогового органа, поскольку обязывает его доказывать наличие иных оснований. Тем не менее правонарушение должника как основание возникновения задолженности само по себе поднимает вопрос о вине КДЛ.
В этом случае суд исследует фактические обстоятельства дела, в том числе выясняет причины банкротства и устанавливает наличие вины КДЛ в правонарушении.
Рассмотрим на примере:См. определение Арбитражного суда Пермского край от 23.10.2018 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.01.2019 № 17АП-11309/2018-АК по делу №А50-21237/2016; налоговый орган пытался привлечь руководителя должника к субсидиарной ответственности по итогам налоговой проверки. При этом задолженность перед бюджетом образовалась за счёт связей с «проблемными» контрагентам, а её размер позволял использовать презумпцию вины. Однако, поскольку налоговая проверка проводилась за 2014 - 2015 годы, применить презумпцию всё-таки не удалось.
Изучая суть дела, суд установил внешние причины банкротства, в том числе: резкое снижение выручки в виду падения спроса на продукцию; приостановка деятельности из-за расторжения договора аренды производственного помещения и изъятия базы для ведения учёта самим налоговым органом. Кроме того, руководителю удалось подтвердить, что оборотных средств должника хватало на выполнение налоговых обязательств и уплаты штрафы и пени. Совокупность этих фактов позволила КДЛ избежать привлечения к субсидиарной ответственности.
Вместе с тем, действия руководителя, в результате которых должника привлекли к налоговой ответственности, посчитали причинением убытков, в виду чего с руководителя в пользу предприятия взыскали доначисленные налоги и суммы штрафных санкций.
На этом примере интересно разобраться в различиях последствий взыскания с КДЛ убытков и его привлечения к субсидиарной ответственности. Во-первых, при взыскании убытков руководитель становится должен совершенно конкретную сумму денег. В случае же с субсидиарной ответственностью - он отвечает по всем требованиям реестра кредиторов. Во-вторых, деньги взыскиваются в пользу должника, а не конкретного кредитора. Это значит, что делить средства будут между всеми кредиторами. При всём при этом, и убытки, и субсидиарная ответственность имеют одно неприятное сходство - такая задолженность физического лица не списывается в ходе личного банкротства и числится за ним бесконечно долго, вплоть до погашения.См. пункты 5 и 6 статьи 213.28 Закона «О несостоятельности (банкротстве)»
В другом делеСм. постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.10.2018 N 08АП-9330/18 по делу №А46-14706/2015 суд посчитал, что сделки должника с оптимизационными контрагентами причинили существенный вред кредиторам. Важно, что в рамках налоговой проверки и при рассмотрении дела об оспаривании решения ИФНС, было установлено, что перечисленные таким контрагентам деньги обналичивались, в том числе путём возврата займов руководителю.
В результате КДЛ привлекли к субсидиарной ответственности за причинение вреда имущественным правам кредиторов.
Оба дела показывают нам, что даже в отсутствие возможности применить презумпцию, тот факт, что долг образовался из-за налогового правонарушения, а КДЛ является виновником и выгодоприобретателем от налоговой схемы - имеют высокую значимость при рассмотрении дел о привлечении КДЛ к ответственности.
Вина контролирующего лица в налоговых нарушениях
Отдельно необходимо обратить внимание на вопрос вины КДЛ в совершении того самого правонарушения, которое явилось основанием для налоговых доначислений. Казалось бы, всё просто, есть долги - КДЛ однозначно виновен. Тем не менее, на практике данному вопросу уделяется важная роль.
Применительно к задолженности по налоговым правонарушениям, очевидно, что ситуации бывают разные. Вполне может статься, что компания когда-то наткнулась на «проблемного» поставщика без умысла оптимизировать налоги. И что заплатить доначисленный НДС она сейчас просто не в состоянии. Как раз такой случай стал предметом рассмотрения в Верховном суде.
В деле о банкротстве налоговый орган пытался привлечь директора должника к субсидиарной ответственности, поскольку более 50% требований составляла задолженность по налогам, пеня и штрафы. Суды трёх инстанций отказывали в удовлетворении требования. В результате ИФНС дошла до ВС РФ, который также не стал привлекать руководителя.
В своём определенииСм. определение Верховного Суда РФ от 29.09.2017 N 305-ЭС17-13426 по делу N А41-27743/2015; Верховный суд сделал вывод, что директор вёл себя добросовестно и наличие налоговой задолженности для него было не очевидно. Основанием для такого вывода послужил процесс обжалование решения налогового органа. Дело в том, что, когда в арбитраже рассматривался спор по обжалованию этого решения, суды первой и второй инстанции встали на сторону налогоплательщика. В последующем кассация отменила решения нижестоящих судов, однако факт остаётся фактом, налогоплательщик дважды убедил суд, в том, что налоговое законодательство он не нарушал.
В этой связи, Верховный суд совершенно справедливо указал, что раз нарушение закона было неочевидно для арбитражных судей,Стоит отметить, что в судебных постановлениях по обжалованию решения ИФНС, сделан явный акцент на проявление должной осмотрительности по поводу выбора контрагента и отсутствия согласованности действий руководителя должника с действиями однодневок. было бы странно считать его очевидным для руководителя должника. Иными словами, руководитель не предполагал, что его действия приведут к доначислению налогов и банкротству компании, а значит его вины в банкротстве нет.
материального права должны применяться на дату предполагаемого неправомерного действия или бездействия, повлекшего привлечение к ответственности за совершение налогового правонарушения.
В настоящем случае налоговая проверка проводилась за период с 01.01.2011 по 31.12.2013, соответственно настоящее заявление подлежало рассмотрению по правилам статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.06.2013 № 134-ФЗ.Понятие КДЛ установлено в Законе «О (несостоятельности) банкротстве». Под контролирующим должника лицом понимается человек или компания, имеющие (имевшие) не более чем за три года, до банкротства (появления его признакам), но до принятия арбитражным судом заявления о банкротстве право давать должнику указания или иным образом определять его действия.
Важно понимать, что наличие приведённой позиции Верховного суда вовсе не означает, что при формальном совпадении ситуаций, нижестоящие суды будут выносить аналогичные решения.
Например, в другом деле, рассматриваемом после описанных событий, руководителя должника также привлекали к субсидиарной ответственности по требованию ИФНС.См. постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2018 № 20АП-7847/2011 по делу № А62-5366/2016; При этом, также, как и вышеуказанном случае, должнику в своё время удалось выиграть две инстанции в ходе оспаривания решения налогового органа. Тем не менее, это не помогло руководителю избежать ответственности.
В рассматриваемых делах существует одно существенное различие. Во втором случае, руководитель не просто не проявлял должную осмотрительность и заключал сделки с сомнительными контрагентами. Суды установили, что в последствии промежуточные компании перечисляли полученную оплату на другую подконтрольную КДЛ фирму. То есть, по мнению суда, деньги выводились самим руководителем.
Комментируя определение ВС РФ, суд подчеркнул, что сама по себе победа в двух инстанциях при обжаловании решения ИФНС конечно же свидетельствует о неочевидности квалификации действий руководства в качестве правонарушения. Только вот с учётом конкретных фактов нельзя утверждать, что руководители не знали об экономии на налогах.
Сопоставляя два рассмотренных дела, напрашивается вывод о роли умысла контролирующего лица при совершении налогового правонарушения. Когда такого умысла нет, у руководителей есть надежда отбиться от субсидиарной ответственности.
Существует пример,См. постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.08.2018 № 08АП-6785/2018 по делу N А75-7871/2014; когда апелляционная инстанция отдельно подчеркнула, что ИФНС в решении по проверке сама указала на отсутствие цели уйти от уплаты налогов и то, что нарушение вызвано ошибочной трактовой законодательства. В итоге руководитель избежал ответственности.
Встречаются другие ситуации. В аналогичном делеСм. постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2018 № 17АП-20401/2017-АК по делу №А50-19893/2016; суд, основываясь на отсутствии умысла, не освободил руководителя от уплаты долгов, но снизил размер ответственности, исключив суммы штрафов и пени на сумму порядка 11 млн. рублей. На сегодняшний день руководителем должника подана кассационная жалоба. Не исключено, что в третьей инстанции субсидиарную ответственность с него вообще снимут.
Другие последствия налоговых правонарушений
Кроме налоговой бывают и другие кредиторы, и требования таких кредиторов вполне могут превышать доначисления по результатам проверки. В такой ситуации презумпция не работает, но это не означает, что ИФНС оставит попытки добраться до собственников.
Например, решения по налоговым проверкам и отказные постановления судов об их обжаловании становятся доказательствами при оспаривании сделок должника в рамках банкротства.См. определение Арбитражного суда Ставропольского края от 19.07.2018 по делу №А63-577/2015;
Кроме того, факт доначисления крупной суммы налогов может подтвердить возникновение признаков неплатёжеспособности и, как следствие, нарушение обязанности КДЛ вовремя подать заявление о банкротстве должника,См. определение Арбитражного суда Ставропольского края от 29.06.2018 и Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2018 г. N 16АП-4605/15 по делу №А63-577/2015. что также является основанием для его привлечения к субсидиарной ответственности.
В целом, практика привлечения руководителей и собственников бизнеса к субсидиарной ответственности пугает своей нарастающей динамикой. Федресурс приводит следующую статистику удовлетворения заявлений: в 2016 году менее 16% поданных, в 2017 - 22%, а в 2018 году уже 32%.
Анализ судебной практики наталкивает на мысль, что судьи пытаются вникнуть в суть дела, разобраться в том, что происходит на самом деле. Важно суметь внятно донести до них информацию. И вот тут всё зависит от ответчика.
Безусловно, не существует универсального средства доказывания невиновности. Каждый случай по-своему уникален. Однако, очевидно, что есть верный концептуальный подход. Суть его заключается в полном и чётком изложении обстоятельств дела, особенностей ведения бизнеса в предбанкротный период. Объяснения ситуации с точки зрения экономики. Результаты налоговой проверки не должны быть причиной банкротства компании, в чём и надо убедить суд.
